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注冊申請期內商標保護的法律問題探討
2004-10-12文/李東海 集佳知識產權代理有限公司
四川大學法學院研究生
關鍵詞：未注冊商標 注冊申請期內的商標 優先權 在先使用
摘 要：區分注冊申請期內的商標與未注冊商標，有利于制止侵權、打擊假冒等不正當競爭行為。現行法律將商標分為注冊與未注冊兩類，但是忽略了狀態處于二者之間的注冊申請期內的商標。商標成長為著名、馳名商標需要一個漫長的過程，如果在過程的開始即能夠進行有效保護將十分有利于中國商標市場的成長。
一、 引 言
根據Trips協定的定義，商標是任何能夠將一企業的商品或服務加以區分的任何標志或任何標志的組合。作為傳統知識產權重要組成部分，世界各國對商標權的保護都是十分重視的。除美國及英聯邦國家堅持商標權可由使用或者注冊而產生之外，多數國家均堅持商標權只能由注冊而產生。《保護工業產權巴黎公約》第六條之五中的D款規定：任何人要求保護的商標，如果未在原屬國注冊，不得享受本條各項規定的利益。可見商標權經注冊產生已經為《巴黎公約》所認可。
依注冊與否，可將商標分為注冊商標和未注冊商標兩類。分析我國商標法第2條規定，未注冊商標可以合法使用，但是不享有商標專用權。其使用者無權禁止他人在相同或類似商品或服務上使用與其商標相同或者近似的商標。
我國商標法第37條規定：注冊商標有效期為十年，自核準注冊之日起計算。
本文所討論的申請注冊期內的商標是指注冊申請已經為商標局所受理，但是尚未核準注冊的商標。筆者認為，處于申請注冊期內的商標應當與一般的未注冊商標區別對待。對處于申請期內的商標應當給予更多法律保護。
二、注冊申請期內商標與未注冊商標的區別
（一）使用者的主觀意圖不同
一般未注冊商標的使用者，往往并不打算長期經銷某種商品或者提供某種服務；或者并不需要在很廣的地域內使用。所以選擇具有使用方便、快捷、靈活以及無須審批等特點的未注冊商標。其使用者無意通過注冊而獲得商標權。
而申請注冊期內的商標，申請人通過自己的申請行為明白無誤地表示出希望其商標獲得法律保護的愿望。但是受我國商標注冊程序的限制， 在市場競爭空前激烈的今天，如果商家擬推出一項商品或者服務，主觀上不愿意，同時客觀上也不可能不可能待其商標被核準注冊之后，才將商品或者服務投放市場。 因此將其與一般的未注冊商標加以區分是十分必要的。
（二）商標的使用及其蘊涵的智力勞動和無形價值不同
如前所述，一般未注冊商標的使用，通常局限于一個比較小的地域范圍和較短的時間跨度之內。其商標的設計、選擇一般比較隨意，其中包含的創造性智力勞動很少。對商標的推廣與宣傳更是難以成為使用者經營活動的重點，其中包含的無形價值也就無從談起。
而處于申請注冊期內的商標，其使用者基于長期、大范圍使用的目的，其商標的設計與選擇都十分慎重，其中往往包含了大量的智力創造因素。如“可口可樂”、“娃哈哈”等著名商標已成為商標設計的得意之作。以筆者曾參與代理的廣東建力寶集團的“第五季”商標為例，廣東建力寶集團在“第五季”商標的注冊申請提交商標局的同時，即開始在各大媒體上展開了鋪天蓋地般的宣傳攻勢，并邀請亞洲天后級明星濱崎步為其形象代言人。以至于“現在流行第五季”這一廣告宣傳語是街知巷聞，廣東建力寶集團支出的費用和“第五季”商標所包含的無形價值是一般未注冊商標所不能相比的。
（三）現實法律地位不同
從我國現行商標法分析，除第31條禁止搶注他人已經在先使用并有一定影響的商標外，基本上對未注冊商標并無任何保護規定，相反倒是要求其與注冊商標一樣承擔商標法中的各項義務性規定，
而申請注冊期內的商標，依巴黎公約和我國商標法的規定，其至少享有“國際優先權”,而我國臺灣地區商標法也規定，申請人的注冊申請行為產生了一種權利即商標申請權，并規定該種權利可以轉讓。由此可見，立法者也已經意識到了二者的不同，并在法律上予以區別對待。
因此，筆者認為，雖然在形式上注冊申請期內的商標尚未獲得商標專用權，但是由于其與一般未注冊商標的區別，使得法律有必要對其加以保護。
三、保護注冊申請期內商標的必要性
（一）從商標固有的區分功能分析
商標的基本功能是區分不同商品或服務的提供者。無論注冊與否，商標的基本功能是相同的。注冊申請期內的商標同樣具有區分功能。商標是消費者快速、便捷的選擇商品或服務的指示性標志。如我們看到“百威”會想起啤酒，看到“米其林”會想起輪胎一樣。這種區分功能不僅節約了消費者的識別成本，同時也是商標所有人的經營活動所凝結的商譽所在。因此商標法正是通過對商標權人的保護，從而保護了廣大消費者的正確選擇商品或者服務的權利，使其免遭假冒偽劣商品的侵害，有力地維護了正常的市場交易秩序。而這種具有公共利益性質的保護不應僅僅因為商標處于注冊申請期內而有所不同
（二）從商標所包含的無形價值分析
如前述“第五季”商標，其使用者廣東建力寶集團投入了大量的精力和財產，創造了“第五季”商標不菲的無形價值。其支出的費用與“第五季”商標所蘊涵的無形價值并不低于甚至還要遠遠高于許多注冊商標。法律的保護如果“棄高就低”，僅從經濟學的角度分析就是得不償失的。
（三）從民法關于財產取得的原理方面進行分析
民法關于財產的取得包括原始取得和繼受取得。在原始取得的方式中，勞動是財產取得的重要方式。勞動者對其勞動成果享有所有權不僅是民法所確認的財產取得方式之一，同時也是全社會都一體承認的。
仍以“第五季”商標為例，從其產生到其不菲的無形價值，都是廣東建力寶集團通過宣傳和經營活動創造出來的。勞動者對其勞動成果享有權利是天經地義的事。廣東建力寶集團應依原始取得的方式取得“第五季”商標的所有權。而權利的取得需要法律上的依據。法律的空白無疑對權利人正當權利的損害，同時也是對侵權者的縱容。
四、我國注冊申請期內商標的現狀
我國現行法律已經形成了對注冊商標比較嚴密的保護體系。然而，對申請注冊期內的商標——這一所有注冊商標的必經狀態，卻沒有任何相關的保護規定。整部商標法基本上規定的都是關于注冊商標的內容，相關的商標法實施條例和司法解釋也無只言片語。倒是國家工商局2003年4月17日發布的馳名商標認定和保護規定中，將馳名商標規定為：在中國為相關公眾廣為知曉并有較高聲譽的商標。該條中的馳名商標包括注冊商標、注冊申請期內的商標以及未注冊商標。但是拋開“馳名”這一十分模糊的標準不談。僅僅憑借部門規章來保護注冊申請期內的商標，其保護的力度和不周延性都是顯而易見的。
我國其他法律法規，如反不正當競爭法僅將假冒他人的注冊商標列為不正當競爭行為，將假冒注冊申請期內的商標的行為排除于保護范圍之外。而關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定中也沒有將注冊申請期內的商標列入保護范圍。
由上述分析可見，我國有必要對申請注冊期內的商標提供法律保護。
五、可行的保護方式
（一）我國現行的一些法律規定可資借鑒：
我國專利法第十三條規定：發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。
此時申請人并未取得專利權，但是法律已經賦予其獲得報酬權。
專利法第三十九條：發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。
專利法第四十條規定：發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為使十年，均自申請日起計算。
據專利法我們可以看到，專利的公告日雖然在申請日之后，但是，專利權的權利期限卻是自申請日起計算，即專利權之效力回溯至申請日起生效。
最高人民法院在關于審理商標權民事糾紛案件適用法律問題的解釋中也規定了與申請期內商標類似的寬展期內商標的保護內容：商標注冊人或者利害關系人在注冊商標寬展期內提出寬展申請，未獲核準前，以他人侵犯其注冊商標專用權提起訴訟的，人民法院應當受理。
上述有關規定實際上完全可以借鑒來解決注冊申請期內商標的保護問題。我國著名學者鄭成思在其起草的《中國民法典知識產權篇》中注意到了對注冊申請期內的商標的保護問題，故在其第四章商標權中規定：商標權自申請注冊之日起十年有效，并且可以無限次續展。
（二）參照國外的法律規定以及相關國際公約及地區性條約的規定
1.英美法系國家
英國1994年商標法規定，對于未注冊商標，不能提起法律訴訟。當事人可以選擇提起假冒訴訟，同時在第40條第3款規定，商標權從商標登記之日起生效，即填寫登記申請表時生效。注冊商標侵權訴訟在商標登記完成后才可提起。（Origins Natural Resources Inc 訴Origin Clothing Ltd（1995）案）
在美國，根據普通法，任何商家或者個人只要在商業活動中采納并使用了具有顯著性的商標，就可以獲得排他性的商標權。雖然1988年“蘭哈姆法”中有了“意圖使用”即可注冊商標的規定，但商標權的最終取得仍然以“使用”為必要條件。注冊申請期內的商標屬于已獲得商標權的商標，無需法律特別規定保護條款。
2.大陸法系國家
法國，《法國知識產權保護法典》第L712-1條：商標所有權通過注冊取得，商標可以共有形式取得；注冊自申請提交之日起十年有效并可以多次續展。
意大利，《意大利商標法》第4條第1款：本法保護的商標專用權應依注冊而存在。第2款：首次注冊自申請提交之日起生效。續展時，自前次注冊屆滿之日起生效。
德國，《德國商標法》第4條規定了商標權產生的三種途徑，其中第2種為：在商業交往中使用，只要該使用在相關交易圈內取得了信譽，作為商標獲得承認。與此同時，德國的《不公平競爭法》所禁止的具體不公平競爭行為中有涉及對未注冊商標保護的規定：“止利用他人的聲譽，以仿造他人的區別性標記和廣告造成混淆，仿效他人的廣告素材。”這里的區別性標記應理解為包括商標在內的商業標記。
3.相關國際公約及地區性條約
Trips協定第20條：“在貿易過程中的商標使用，不得因為特殊要求而受到不合理的妨礙。諸如要求與另一商標一起使用；以特殊形式使用；或以不利于將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務相區別的方式使用。但是不排除這種要求，即規定在使用識別某企業生產產品或提供服務的商標時，使用另一商標以區別該企業特殊商品或服務，但是兩者沒有聯系。”我們應當注意，這一條所指的“商標”既包括注冊商標，也包括未注冊商標。那么，可以認為Trips協定是禁止未注冊商標之間的仿冒的，即以不利于將一企業的商品或者服務與其他企業的商品或者服務相區別的方式使用商標。
《比荷盧經濟聯盟統一商標法》第三條 倘不損害《保護工業產權巴黎公約》或《商標國際注冊馬德里協定》規定的優先權，則在比荷盧領土內最先申請注冊者（比荷盧注冊）或向保護工業產權國際局 登記而成最先申請注冊者（國際注冊），取得商標專用權。第四條在第十四條范圍內，下列申請注冊不能取得商標權：（六）惡意的申請注冊，特別是： （１）明知或佯作不知近三年內已有第三者在比荷盧領土內善意地正常使用著 用于相似商品的相似商標而進行的申請注冊，且第三者不同意者；（２）由于直接接觸明知近三年內已由第三者在比荷盧領土外善意地正常使用著的用于相似商品的相似商標而進行的申請注冊，但取得該第三者同意者或申請人在比荷盧領土內開始使用商標后才明知此情者，不在此限。第十條 比荷盧注冊期限為十年，自申請之日起算。第十二條 （一）不問提起訴訟的性質如何，任何人未將一標記進行正式注冊和必要時申請續展注冊，即不得將此標記視為第一條意義上的商標，而請求司法上的保護。法院可以依職權不受理此項要求。但在訴訟進程中辦理注冊續展注冊后，即應受理。 在任何情況下，不得因申請注冊前發生的事實而給予損害賠償。
《班吉協定》附件3規定，在一般情況下，商標專用權屬于第一個申請注冊的人。但有一條例外，即如果有證據表明某人在申請注冊時，已知有人在他之前開始使用同樣的商標，那么這個在先使用人字第一個申請注冊人提交申請后6個月內，有權請求將商標專用權轉歸他所有。附件3同時規定，商標的注冊有效期從申請案提交之日算起十年。
《歐共體(統——)商標條例》規定：共同體商標應通過注冊取得。共同體商標注冊的有效期為10年，自申請提交之日起開始計算。根據第47條規定商標可以續展，時間每次為10年。共同體商標賦予的權利應自該商標注冊公布之日起，可以對抗第三方，在共同體商標申請公告之日以后的行為如依注冊公告應予查禁，所有人可以要求合理賠償。受理案件的法院不可以在注冊公告之前對案件的是非曲直作出判決。
4．對上述各種保護制度的分析
從以上對兩大法系以及相關國際公約及地區性條約的規定分析，對申請注冊期內商標的保護一般有以下幾個途徑：
（1）規定使用即可獲得商標權。如英國和美國。這種制度無疑是對商標，無論是注冊商標還是未注冊商標的最全面的保護。但是在實際操作中，這種制度也是最具有實施難度的。因為未注冊商標使用者必須證明自己的在先使用，方能通過訴訟獲得法律保護。這一舉證責任的負擔使得該制度對商標的保護就遠不如注冊制度來得實際有效。這已屬于兩種商標權取得制度之間的比較，不屬本文范圍，故不再贅述。
（2）通過賦予商標權追溯力以保護注冊申請期內的商標。如《法國知識產權保護法典》、《意大利商標法》、比荷盧經濟聯盟統一商標法、《班吉協定》和《歐共體(統——)商標條例》。這種制度注意到申請注冊商標能否最終獲得核準在申請時仍屬未知，因此，對申請期內的權利保護，要待商標注冊成功之后方才溯及地發生效力。權利人才能提起侵權訴訟。這種保護雖然簡單明了，但不免給人以“馬后炮”之嫌。有些侵權行為給權利人造成的損失是難以補救的，如商譽的損失，市場分額的流失，個別嚴重的甚至使權利人不得不放棄對商標的使用，因為該“牌子”已經倒了！若機械地等到注冊成功之后，法律才給予權利人以保護，對權利人而言其承擔的經營風險無疑就不必要的加大了。
（3）通過反不正當競爭法保護申請注冊期內的商標。如德國，通過反不正當競爭法保護的優點在于克服了上述兩種保護方式的弊端。使得權利人在權利受到侵害的同時即可獲得法律的救濟。而且將侵犯商標權的行為列入不正當競爭行為也是各國立法的通例，
因此通過反不正當競爭法保護申請注冊期內的商標也是順理成章的事情，在立法技術和法律實施方面均不存在無法逾越的障礙。
六、結論
注冊申請期內的商標從其自身固有的區分功能、與一般未注冊商標的不同、以及保護的必要性和可行性來分析，對其進行法律規制和保護不僅是十分必要的，而且是十分緊迫的。而通過對各種立法保護模式的比較研究，筆者建議我國通過修改反不正當競爭法來保護申請注冊期內的商標。
參考書目：
1.《知識產權法》 鄭成思著
2.《知識產權論》鄭成思著
3.《商標權的保護范圍》陳耀東著
4.《商標法原理》曾陳明汝著
5.《美國知識產權法》李明德著
6.《知識產權法》吳漢東著
7.《法國知識產權法典》費安玲譯
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